In tegenstelling tot de Rechtbank is het Gerechtshof in een uitspraak van 20 april 2012 van mening dat een gemeente btw-ondernemer is voor het verzorgen van leerlingenvervoer. De totale kosten van het leerlingenvervoer voor deze gemeente waren in 2008 ruim € 458.000 en de opbrengsten € 14.000. Ondanks dat slechts 36% van de ouders een eigen bijdrage betaalden, die bovendien inkomensafhankelijk was, kreeg deze gemeente een volledige teruggaaf van de gevraagde aftrek van voorbelasting, terwijl over de opbrengsten 6% btw moet worden voldaan. Dit betekent voor deze gemeente een btw-voordeel van € 25.000 per jaar.

Het is nog niet bekend of het Ministerie van Financien beroep in cassatie in zal stellen bij de Hoge Raad. Wij achten het hoogst waarschijnlijk dat dit wèl zal geschieden, gezien het principiele karakter. We moeten er daarom vanuit gaan dat er met deze uitspraak nog geen definitief oordeel is geveld ten aanzien van btw-heffing op leerlingenvervoer. Het gaat nog minstens een jaar duren voordat dat definitieve oordeel er is. Wij schatten de kans dat de Hoge Raad het oordeel van de het Gerechthof volgt niet zo groot in, omdat het Hof van Justitie is een vergelijkbare zaak (Commissie/Finland; rechtsbijstand tegen een inkomensafhankelijke en niet kostendekkende bijdrage) oordeelde dat er géén sprake is van een optreden als btw-ondernemer, en dus géén aftrekrecht). Maar dat blijft natuurlijk maar een voorzichtige inschatting.

De vraag voor gemeenten is nu: hoe te handelen?

Ons advies is dat gemeenten hun rechten zoveel mogelijk veilig stellen:

1. Verzoek om teruggaaf over afgelopen jaren.

Een verzoek om teruggaaf van btw over afgelopen jaren leidt bij een positief oordeel van de Hoge Raad, niet per definitie tot een teruggaaf. Dergelijke verzoeken om teruggaaf worden aangemerkt als niet tijdig ingediende bezwaarschriften (buiten de 6-wekentermijn). Dat heeft tot gevolg dat de inspecteur deze bezwaarschriften “ambtshalve” afdoet en dat er tegen het oordeel van de inspecteur geen beroepsmogelijkheid bestaat. Wel moet de inspecteur nog een afweging maken of de gemeente in redelijkheid een teruggaaf kan krijgen. Echter het is beleid dat bij het tot standkomen om wijzigen van jurisprudentie er in een ambtshalve overweging géén terugwerkende kracht wordt toegepast. Dus bij een positief oordeel van de Hoge Raad is er geen zekerheid dat er voor reeds voorbije jaren alsnog btw wordt terugbetaald.

2. Bezwaar tegen aanslagen omzetbelasting over afgelopen jaren.

Een tijdig bezwaar over afgelopen jaren is wel mogelijk als er over die jaren alsnog een naheffingsaanslag wordt opgelegd.

3. Het tijdig indienen van bezwaarschriften tegen ingediende aangiften omzetbelasting binnen zes weken.

Indien de gemeente onlangs (minder dan 6 weken geleden) een naheffingsaanslag omzetbelasting ontving of in de toekomst ontvangt, is het zaak tijdig een bezwaarschrift in te dienen. Dit kan zich voordoen naar aanleiding van een ingesteld boekenonderzoek of een ingediende suppletie over bijvoorbeeld 2011. Met dit tijdige bezwaar is de inspecteur verplicht om bij een positieve uitspraak van de Hoge Raad wèl terugwerkende kracht toe te passen voor het desbetreffende jaar. Dick Markesteijn houdt dit in de gaten en gaat tevens na of er onlangs nog naheffingsaanslagen zijn binnengekomen.

4. Het tijdig indienen van bezwaarschriften tegen ingediende aangiften omzetbelasting

Ons advies is er thans niet op voorhand van uit te gaan dat het oordeel van het Gerechtshof stand houdt en niet de btw op leerlingenvervoer in aftrek te brengen op de btw-aangifte. Wèl adviseren wij om tegen de ingediende aangiften of de daaruit voortvloeiende beschikkingen teruggaaf binnen zes weken een formeel bezwaarschrift in te dienen, en:

- daarin te verwijzen naar deze uitspraak van het Gerechtshof:

- vragen de zaak aan te houden totdat de Hoge Raad definitief heeft geoordeeld;

- te vragen om uitstel van motivering;

- te vragen ermee in te stemmen dat dit bezwaar ook wordt geacht voor komende tijdvakken te zijn ingediend.

5. Check op bestaande regelgeving en mogelijk aanpassing.

Mocht de Hoge Raad positief beslissen, dan zal de inspecteur hoogstwaarschijnlijk willen toetsen of de casus in het bezwaarschrift overeenkomt met de casus die aan de Hoge Raad is voorgelegd. Een dergelijk handelen zagen we ook naar aanleiding van het “Deventer-arrest” inzake gehandicaptenvervoer.

Het is dus zaak, indien mogelijk en gewenst de casus zoveel mogelijk in overeenstemming te brengen met voorgelegde zaak.

Kort weergegeven hield de regeling in die casus in:

- beneden 6 kilometer is de regeling niet van toepassing

- de eigen bijdrag is gebaseerd op de tarieven van het openbaar vervoer

- tussen 6 en 20 km is de vergoeding vastgesteld op de kosten van openbaar vervoer over 6 km. deze vergoeding is niet verschuldigd beneden een bepaald inkomen (ic 22.050).

- boven 20 km is de vergoeding in elk geval het vaste bedrag voor 6 km. Voor het meerdere de werkelijke kosten van het vervoer. Hierop wordt een vermindering gegeven afhankelijk van het inkomen (aflopend).

- de regeliing heeft dus tot gevolg dat voor alle vervoer tussen 6 en 20 km een vergoeding is verschuldigd, behalve bij een inkomen onder de inkomensgrens (ic 22.500). Bij afstanden voor het deel boven 20 km is naast de vergoeding als hiervoor bedoeld een opslag verschuldigd als het inkomen hoger is dan ic.29.500.

- de vervoersprestatie wordt niet uitgevoerd wanneer de eigen bijdrage niet wordt betaald.

Bijdragen en kilometers hoeven natuurlijk niet 1op1 overeen te stemmen. cruciaal is dat er een min of meer rechtstreeks verband bestaat tussen gebruik (aantal reizen, kilometers) en vergoeding.